Legislación

Abuso del derecho

A propósito del caso de William Kushner, ir más allá de la facultad es actuar contra el derecho permitido, sostiene este análisis.
domingo, 13 de diciembre de 2020 · 00:00

Gastón Ledezma Rojas
 Abogado y profesor de posgrado

El ius filósofo y maestro Jorge del Vecchio recordó que Kant dijo que “los juristas todavía buscan una definición de su concepto del derecho”, queriendo significar “la multiplicidad de esbozos en que se trasunte básicamente la aspiración de todo derecho a encarnar un valor positivo (justicia) con su nota inseparable, la coercibilidad”.

En el marco de esa infinidad doctrinal de preconceptos de derecho que se perfilan, se forjan institutos que han sido y son catalizadores de nuevos patrones de investigación jurídica, para generar un entramado de disciplinas en cuyo interior se regulan las normas de su desenvolvimiento. 

Las regulaciones jurídicas que contienen principios o concepciones de naturaleza individualista, obviamente llevan consigo límites racionales de aplicación impuestos por la naturaleza social de derecho y el respeto a la dignidad humana, dando lugar a que se corrija esa distorsión a través de la teoría del abuso del derecho, como expresan algunos doctrinarios como Saleilles, Josserand, Planiol entre los franceses.

En orden a la necesidad de establecer una oportuna diferencia conceptual en el marco de la mencionada teoría denominada de los actos antinormativos, es conveniente hacerla entre el abuso del derecho y la ausencia o carencia del mismo. 

“Debe subrayarse que si el titular sobrepasa o excede de sus facultades, no hay abuso, sino ausencia o carencia de derecho, y si a consecuencia de ello causa un daño, su responsabilidad será evidente y quedará regida por los principios generales”, expresa el jurista chileno Juan Andrés Orrego Acuña en su obra Del abuso de los derechos. Esta breve cita nos lleva a la pregunta acerca de cuándo nace la responsabilidad para el titular,  por el ejercicio abusivo y malicioso del derecho que se le reconoció.

Consecuentemente, el abuso del derecho se manifiesta cuando el ejercicio de la facultad que se confía se hace contrariando su finalidad: ir más allá de la facultad es actuar contra el derecho permitido, es decir, es incurrir en el abuso del derecho.

En otros términos, para establecer si hay abuso, del derecho, es preciso atender a los móviles o causas que han inducido a actuar a su titular al margen de las estipulaciones establecidas al concederse las facultades. Bien puede ser que tenga visos de abuso del derecho a menos que tal “abuso” sea atendiendo al beneficio de un derecho humano en el contexto del cumplimiento de una privación de libertad  

Guillermo Cabanellas, recogiendo los conceptos de los mencionados doctrinarios afirma que el abuso del derecho consiste en el ejercicio anormal de un derecho y contrario al destino económico o social del derecho subjetivo de quien lo otorga, porque “quien usa de su derecho a nadie perjudica”.

El mismo Cabanellas subraya que un importante argumento arranca de las fuentes romanas “como apoyo de la supuesta licitud del abuso del derecho, (en el ámbito civil  de la propiedad) tal cual entiende éste la teoría moderna, extraída de la definición de dominio como jus utendi et abutendi (cual derecho de usar y abusar). Planiol vierte sus conceptos expresando que “los derechos no son casi nunca absolutos: la mayoría son limitados en su extensión y sometidos para su ejercicio a condiciones diversas” y cuando se sale de estos límites o no se observan esas condiciones o se desenvuelve en realidad sin derechos.

La doctrina considera que “puede haber abusos en la conducta de los hombres, pero no cuando éstos ejercen sus derechos, sino cuando los rebasan; el hombre abusa de las cosas, pero no abusa de los derechos”. 

Para cualquier disciplina que gobierne un proceso, la tesis es ésta: “El derecho cesa donde el abuso comienza y no puede haber uso abusivo de un derecho cualquiera, por la razón irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser conforme a derecho y contrario a derecho”.

En la amplitud de las situaciones presentadas en materia de abuso del derecho, en el orden penal, tiene cumplida aplicación, como se tiene dicho, la teoría de los actos antinormativos, como el caso que se refiere a continuación.

En los tribunales de justicia de esta ciudad, cursa el juicio penal contra el señor William Kushner a instancias del Ministerio Público y de la familia de la señorita Andrea Aramayo, que perdió la vida en circunstancias harto discutibles. Como uno de los aspectos llamados a detenido estudio desde el principio del proceso, se encuentran de una parte, el requerimiento fiscal que tipificó el delito como homicidio en accidente de tránsito y, curiosamente, la querella de la parte civil fundó su defensa en feminicidio, aspectos que llaman a relacionar con el desarrollo procesal y que no es materia de estas reflexiones sobre el abuso del derecho.

La noche del 18 de agosto de 2015, sucedió el drama cuyo proceso tuvo una duración de cinco años; concluyó con la sentencia pronunciada por el Tribunal  Séptimo de Sentencia que impuso a William Kushner la pena de reclusión de 30 años. Sentencia con la que notificó a las partes.  

Sin ingresar a los móviles que dieron lugar a la tragedia del lamentable suceso, lo cierto es que hubo la pérdida de dos vidas: la una tronchada su existencia física por la artera guadaña y, la otra, sí, con vida, pero anonadada y desolada su alma. 

Hecha la anterior digresión y retornando al proceso incoado por el Ministerio Publico y la familia de la víctima como parte civil y sin ingresar en los vericuetos de aquél, cabe esperar que en un futuro cercano y reordenado nuestro aparato judicial, mejores luces iluminen la estrella correctora para fallos en justicia. 

La teoría de los actos antinormativos, para el presente caso, descansa en que,  solicitada la autorización al tribunal competente para que se permita al señor Kushner –joven abogado, excelente estudiante, de virtudes y méritos, empañados por los avatares del destino–, el cumplimiento de su condena en el domicilio  mientras la justicia diga su última palabra.

Concedida la autorización, la parte civil, respetable, por cierto, alentada por la sentencia obtenida y tal vez por consejos que se configuran de índole sádica, ha logrado que la Sala Constitucional del Tribunal  Departamental de Justicia, a cargo del abogado Israel Campero deje sin efecto tal autorización. 

De todo ello se concluye que la justicia se ha pronunciado –mal o bien– este no es el problema. No hay apelación, el recluso tiene antecedentes honorables en su conducta carcelaria, con esta solicitud no se perjudica a nadie ni económica ni moralmente y está descartada su “fuga”, entonces, ¿acaso es abuso del derecho pedir lo que la ley autoriza dentro de su contexto social, de los derechos humanos y de la misma ley?.

 

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