Centro Internacional de Arreglo de Diferencias

Bolivia y los arbitrajes de inversiones

El autor explica los alcances del mecanismo de resolución de disputas para garantizar la seguridad jurídica de las inversiones.

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La Paz - domingo, 31 de julio de 2022 - 5:00

Estos son los diez aspectos que los bolivianos deben saber de los arbitrajes internacionales en materia de inversiones.

1. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias (CIADI), dependiente del Banco Mundial, fue creado específicamente para administrar controversias entre Estados e inversionistas extranjeros. Los Estados soberanos consintieron someterse a su jurisdicción mediante tratados. La primera etapa (años 60 y 70) estuvo marcada por la suscripción de tratados bilaterales de protección recíproca de inversiones (TBI) entre países europeos.

Para mediados de los años 90, varios países de Latinoamérica también se sumaron a la lista de suscriptores.

2. El arbitraje es el mecanismo por excelencia del CIADI. Frente a la desconfianza hacia los tribunales nacionales y a la protección diplomática, los países desarrollados y subdesarrollados acordaron someterse a este mecanismo de resolución de disputas como parte del marco jurídico que garantizaría la seguridad jurídica para las inversiones.

3. Durante el periodo “neoliberal” (1985-2005), el gobierno boliviano restituía la economía de libre mercado con la nueva política económica implementada con el DS 21060, así como las directrices del FMI y el Banco Mundial, que significaron: la desregulación de los mercados, la liberalización del comercio exterior y, principalmente, la política de atracción de inversiones. Bolivia, altamente endeudada, precisaba modernizar y reactivar el aparato productivo; la ideología predominante llevó a creer que la única forma posible era a través del capital extranjero.

4.En ese contexto económico-político de la capitalización y privatización, el país suscribió 22 TBI con diferentes países, la mayoría de ellos desarrollados (Alemania, Austria, China, Corea, Dinamarca España, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Italia, Países Bajos Rumania, Suecia, Suiza), y otros con Argentina, Chile, Cuba, Ecuador, Paraguay, Perú, México. Todos estos tratados fueron suscritos por diferentes gobiernos (Gonzalo Sánchez de Lozada, Jaime Paz Zamora, Hugo Banzer, Jorge Quiroga Ramírez) y ratificados por el Congreso Nacional sin debate, con excepción del TBI con Costa Rica, que no entró en vigencia.

5. Cuando los Estados tomaron conciencia de los resultados desfavorables y los efectos sobre los presupuestos nacionales, las críticas al sistema fueron crecientes. En 2011, el gobierno australiano anunció que dejaría de incluir cláusulas de resolución de disputas inversor-Estado en sus acuerdos comerciales. Bolivia, Ecuador y Venezuela denunciaron varios TBI y se retiraron del CIADI. Sudáfrica anunció que no renovaría los tratados de inversión vigentes. India decidió no incluir estas cláusulas en sus tratados de libre comercio. Aunque dicho sistema ha merecido importantes propuestas para su reforma, el arbitraje de inversiones se ha mantenido inalterado en su estructura básica.

6. Por mandato de la disposición transitoria novena del texto constitucional vigente, la Cancillería boliviana inició el trámite de denuncia de todos los TBI vigentes, siguiendo el procedimiento específico previsto en cada uno de ellos. Sin embargo, los tratados incluían “cláusulas de sobrevivencia” que les permitían extender su vigencia a 20, 15, 10 o 5 años subsiguientes a la fecha formal de su expiración. Se trata de una característica única de los modelos de TBI, esto es, el carácter “reforzado” de su protección a inversión/inversionista.

Por las cláusulas de sobrevivencia, los efectos jurídicos de los TBI continúan y continuarán vigentes por muchos años más a pesar de su denuncia.

7. En los arbitrajes en materia de inversiones, únicamente el inversionista está legitimado para presentar una demanda. Los Estados son sujetos pasivos en el procedimiento arbitral, no pueden demandar al inversionista extranjero, solo pueden defenderse. Como dijo alguien en un momento, “los TBI, son armas de un solo tiro y en todos los casos el arma siempre está en manos del inversionista”. La lógica básica que guía este sistema está orientada hacia la amplia e irrestricta protección de la inversión y el inversionista.

8. El costo de los arbitrajes es relevante para las economías nacionales. Las sumas en juego en las controversias Estado-inversionistas suelen ser muy elevadas, en promedio superiores a la inversión realizada. Además que incluyen “ganancias futuras” en sus pretensiones, lo que representa un verdadero dilema frente a la necesidad de contar con inversión extranjera para el desarrollo nacional.

La relación Estado-inversionista conlleva un compromiso de largo plazo que requiere de una “interacción compleja”, una dependencia mutua. Como ha ejemplificado la Conferencia de la ONU sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), “la población de un país puede depender de un inversor extranjero privado para la prestación de servicios públicos, mientras que el inversor habrá aportado un capital sustancial a la empresa cuyo rendimiento solo será viable al cabo de varios años. En consecuencia, el inversor y el Estado pueden verse obligados a mantener una buena relación laboral a pesar de la controversia”.

9. Los Estados que son demandados en un arbitraje internacional de inversiones, en su mayoría, cuentan con un consorcio jurídico internacional para llevar adelante el patrocinio, asesoramiento y representación ante los tribunales arbitrales. Las mismas empresas extrajeras también recurren a ellos para demandar a los Estados. Demandantes y demandados son asesorados por dichos consorcios. La razón se debe al carácter altamente especializado y complejo del arbitraje de inversiones.

10. Finalmente, la existencia de procuradurías o abogacías del Estado en diferentes países tiene implicancias jurídicas y económicas. Su origen radica en la preocupación por los riesgos patrimoniales que pudieran derivarse de procesos judiciales o extrajudiciales iniciados contra el Estado. La efectividad de estos organismos de defensa puede medirse por un indicador explicativo: “pagos evitados sobre el total de pretensiones”

“El costo de los arbitrajes es relevante para las economías nacionales. Las sumas en juego en las controversias Estado-inversionistas suelen ser muy elevadas”.
“El costo de los arbitrajes es relevante para las economías nacionales. Las sumas en juego en las controversias Estado-inversionistas suelen ser muy elevadas”.

Ariel Flores / Profesor de derecho internacional

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